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Abmahnungen
Eines der häufigsten Phänomene, welches Gewerbetreibende im e-Commerce beschäftigt, sind die nicht selten anzutreffenden Abmahnwellen. Hier wird seitens so genannter Abmahnvereine oder auch Anwaltskanzleien die Möglichkeit genutzt, zu Gunsten ihrer Mandantschaft Wettbewerber im großen Stil abzumahnen, um so nicht nur für die Einhaltung der gesetzlichen Regelungen zu sorgen, sondern sicherlich auch den eigenen Umsatz anzukurbeln. Zumindest ist dies eines der vielen Klischees, die sich um die so genannten Abmahnungen ranken und diese Auffassung ist sicherlich nicht unbegründet. Hier wird bedingt durch einige „schwarze Schafe“ in der Branche ein ganzer Berufszweig in Misskredit gebracht.
Man darf jedoch nicht vergessen, dass Abmahnungen auch ihren Sinn und Zweck haben. Eklatanten Wettbewerbsverstößen, mit welchen sich Mitbewerber Vorteile verschaffen, muss entgegengewirkt werden können. Das Unlautererwettbewerbgesetz (UWG) dient gerade auch der Schaffung und Aufrechterhaltung des freien Wettbewerbs zu gleichen Bedingungen. Ohne die Möglichkeit der Abmahnung und dem dahinter stehenden Abschreckungseffekt wäre eine Aufrechterhaltung sicherlich nicht mehr zu gewährleisten. Dennoch sind viele gesetzliche Regelungen und vor allem die durch eine nicht einheitliche Rechtsprechung hervorgerufene Unsicherheit bezüglich Abmahnungen ein Auslöser für die große Unzufriedenheit in diesem Bereich.
Es ist daher dringend erforderlich, die aktuelle Rechtsprechung zu verfolgen und sich gerade im Geschäftsleben auf die für Gewerbetreibende gestellten Anforderungen einzustellen. Nur so kann man Kostenfallen ausweichen und erhebliche Kostenrisiken vermeiden. Der Aufwand ist zu den dahinter stehenden Folgen eher als gering anzusehen. Es ist daher ein besonderes Anliegen durch die Beantwortung der 20 häufigsten Fragen in diesem Bereich ein wenig zur Rechtssicherheit beizutragen. Auch hier kann kein Anspruch auf Vollständigkeit erhoben werden, noch ist die hier vorgenommene Aufklärung abschließend. Im Einzelfall bedarf es einer fachmännischen Beratung.
| 1. | Was ist eine Abmahnung?
Eine Abmahnung ist eine formale Aufforderung einer Person an eine andere Person, ein bestimmtes Verhalten künftig zu unterlassen. Es wird somit eine Rechtsverletzung angezeigt.
Eine Abmahnung dient der Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung. In der Regel ist eine strafbewehrte Unterlassungserklärung beigefügt.
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| 2. | Was bedeutet die strafbewehrte Unterlassungserklärung?
Die strafbewehrte Unterlassungserklärung verfolgt den Zweck, das Rechtsschutzbedürfnis für eine entsprechende Unterlassungsklage entfallen zu lassen. Nur durch die Abgabe einer Unterlassungserklärung, die unbedingt auch strafbewehrt sein muss, kann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass es zu einem erneuten Rechtsverstoß kommen wird.
Durch die Erstbegehung wird eine Wiederholungsgefahr vermutet. Das heißt, sollte die Unterlassungserklärung ohne Strafbewehrung abgegeben werden, droht weiterhin die Unterlassungsklage. Wird sie mit Strafbewehrung abgegeben, würde im Falle einer Unterlassungsklage diese als unzulässig abgewiesen werden.
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| 3. | Muss ich die strafbewehrte Unterlassungserklärung so unterzeichnen, wie sie durch den Abmahnenden vorgelegt wird?
Nein.
Die strafbewehrte Unterlassungserklärung muss den Rechtsverstoß in seiner konkreten Form beinhalten und die Erklärung, diesen so in Zukunft nicht mehr vorzunehmen. Allerdings sollte die Unterlassungserklärung im Einzelfall ohne Anerkennung einer Rechtspflicht abgegeben werden, jedoch rechtsverbindlich. Die Rechtsverbindlichkeit ist vonnöten, um das Rechtsschutzbedürfnis einer Unterlassungsklage entfallen zu lassen. Die Anerkennung einer Rechtspflicht muss allerdings nicht vorhanden sein. Der Abgemahnte kann auch kundtun, einen solchen Verstoß in Zukunft nicht vorzunehmen. Hierdurch wird jedoch nicht ausgesagt, dass er diesen in der Vergangenheit auch wirklich vollzogen hat. Würde die Unterlassungserklärung mit Anerkennung einer Rechtspflicht abgegeben werden, könnte dies als abstraktes Schuldanerkenntnis im Sinne des § 87 BGB, so die in der Rechtsprechung herrschende Meinung GRUR 1990, Seite 530, 532, angesehen werden.
Die Klärung der Rechtsmäßigkeit der Abmahnung und damit die Verpflichtung zur Erstattung der Abmahnkosten sollte man unter Umständen in einem folgenden Prozess über die Kosten der Abmahnung der Entscheidung des Gerichts überlassen. Weiterhin sollte die Unterlassungserklärung auf schuldhafte Verstöße beschränkt werden sowie der „Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs“ gestrichen werden. Dies bedeutet, dass bei jedem Einzelverstoß gegen das Unterlassungsgebot die Vertragsstrafe fällig ist. Es kann dann nicht mehr geltend gemacht werden, dass es sich trotz mehrerer Verstöße aufgrund des engen zeitlichen Zusammenhangs um eine einzige Verstoßhandlung im rechtlichen Sinne handelte. Auch sollte die konkrete Höhe der Vertragsstrafe gestrichen werden. Die Höhe der Vertragsstrafe zielt auf eine erhebliche Abschreckungswirkung hinaus. Nach der Rechtsprechung ist aber auch eine „angemessene Vertragsstrafe“ zulässig. Statt einer der Höhe nach unbegrenzten Vertragsstrafe ist es grundsätzlich auch zulässig und häufig daher auch empfehlenswert, die zu bestimmende Vertragsstrafe durch einen Höchstbetrag zu begrenzen (z.B. „Vertragsstrafe bis zu 5.000,00 Euro“), und es nach § 315 Abs. 1 BGB dem Gläubiger zu überlassen, innerhalb des festgelegten Rahmens die für die konkrete Zuwiderhandlung angemessene Strafe zu bestimmen, wenn auch vorbehaltlich der Bestimmung der Angemessenheit gemäß § 315 Abs. 3 BGB durch das Gericht (sogenannter „Neuer Hamburger Brauch“). Durch einen solchen Bestimmungsrahmen wird das Risiko beider Parteien überschaubar und ein sachgerechter Interessenausgleich ermöglicht. Um den für den Gläubiger sich aus der gerichtlichen Nachprüfbarkeit der Angemessenheit ergebenden Nachteil auszugleichen, muss die Obergrenze des Rahmens so bemessen sein, dass der Gläubiger schwerwiegenden Verstößen mit einer entsprechend höheren Strafe begegnen kann. Diese muss deshalb die Höhe einer fest bestimmten Strafe in angemessener Weise übersteigen. Dabei hängt die Angemessenheit von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere vom Ausmaß der Wiederholungsgefahr und der Berücksichtigung von möglicherweise künftig noch schwereren Verstößen (Hefermehl/Köhler/Bornkamp, Wettbewerbsrecht, 25. Auflage 2007, § 12 Rnd. 1.142 ff).
Aber auch wenn keine Obergrenze für die Vertragsstrafe genannt ist, ist eine einseitige Unterlassungserklärung, mit der die Bestimmung der Vertragsstrafe dem Gläubiger überlassen wird, als Ausdruck eines ernsthaften Unterlassungswillens geeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen (BGH Kua 1990, 1051, 1052 – Vertragsstrafe ohne Obergrenze). Zulässig ist es daher auch, eine angemessene Vertragsstrafe zu vereinbaren, deren Höhe vom Unterlassungsgläubiger bestimmt und vom zuständigen Gericht überprüft wird.
Letztlich sollte auch die Anerkennung der erstattungspflichtigen Anwaltskosten verneint werden. Diese Ziffer ist zu streichen oder im Fall der Neuformulierung der Erklärung wegzulassen.
Die Erwirkung einer einstweiligen Verfügung ist auch unter diesen Umständen nicht mehr möglich. Die Unterlassungserklärung ist trotz der Streichung der oben genannten Punkte strafbewehrt abgegeben worden. Will der Abmahnende jetzt seine Anwaltskosten ersetzt bekommen, bleibt ihm nur noch die Möglichkeit, den Klageweg zu beschreiten. Der abmahnende Unterlassungsgläubiger muss dann darlegen und beweisen, dass die Abmahnung zu Recht erfolgt ist. Der Streitwert in einem solchen Gerichtsverfahren richtet sich allerdings nur nach den einzuklagenden Kosten der Rechtsanwälte.
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| 4. | Wer ist zur Abmahnung berechtigt?
Grundsätzlich kann der Verletzte abmahnen. Dabei wird sich häufig eines anwaltlichen Vertreters bedient, der die Kosten im Rahmen der Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. im Rahmen des Schadensersatzes vom Verletzer verlangen kann. Im Wettbewerbsrecht ergibt sich der Anspruch direkt aus § 12 UWG.
Darüber hinaus können Unterlassungsansprüche auch durch Dritte geltend gemacht werden - dies wird in den §§ 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG und in dem § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG und § 4 UKlaG geregelt. Danach können auch Wettbewerbsverbände, Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern oder Verbraucherschutzverbände die Interessen ihrer Mitglieder gegenüber rechtsverletzenden Wettbewerbern durch Unterlassungsansprüche geltend machen.
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| 5. | Wann liegt eine missbräuchliche Abmahnung vor?
Unter einer rechtsmissbräuchlichen Abmahnung werden solche Abmahnungen verstanden, die nur deshalb erlassen werden, um Abmahnkosten in Rechnung zu stellen. Kennzeichnend hierfür ist, dass ganz offensichtlich ein Rechtsverstoß zwischen den Parteien nicht besteht. Massenabmahnungen durch ein und denselben Wettbewerber können ebenfalls als Indiz für einen Missbrauch gelten. Dies ist gesetzlich nunmehr in § 8 Abs. 4 UWG geregelt.
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| 6. | Muss einer Abmahnung eine Originalvollmacht beiliegen?
Diese Frage ist in der Rechtsprechung umstritten. Kern der Auseinandersetzung ist § 174 BGB, welcher einseitige Rechtsgeschäfte eines Bevollmächtigten ohne vorgelegte Originalvollmacht als unwirksam zurückweist. Die Beantwortung der Frage hängt davon ab, ob man in der Abmahnung eine einseitige Erklärung sieht oder nicht.
Sieht man hierin eine einseitige Erklärung, so muss § 174 BGB voll zur Anwendung kommen und eine ohne Originalvollmacht erklärte Abmahnung wäre unwirksam, denn auf geschäftsähnliche Handlungen, zu denen die Abmahnung unstreitig gehört, ist § 174 BGB entsprechend anzuwenden. Das OLG Karlsruhe NJW-RR 1990, S. 1323; das OLG Köln WRP 1985, S. 316 sowie das OLG Frankfurt OLG-Rp 2001, S. 270 verneinen dies. Dagegen bejahen das OLG Düsseldorf OLG-Rp 1996, S. 279; das OLG Nürnberg Kua 1991, S. 387 die Anwendung des § 174 BGB.
Unseres Erachtens ist die Abmahnung allerdings keine einseitige Erklärung im Sinne von § 174 BGB. Im Allgemeinen sind Abmahnungen als Angebot zum Abschluss eines Unterwerfungsvertrages ausgestaltet. In diesen Fällen besteht keine Notwendigkeit, die starre Regelung des § 174 BGB anzuwenden, denn für diese Fälle sieht die Rechtsordnung vor, dass der Vertreter ohne Vertretungsmacht (einstweilen) in die Position des Vertragspartners rückt (§ 179 BGB) (so auch Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25 Aufl., § 12 Rn. 1.25 ff.). Der Vertretene kann den Vertragsabschluss jederzeit genehmigen (§ 177 Abs. 1 BGB). Die Wirkungen der Abmahnung entfallen daher nicht, wenn der Nachweis der Vollmacht nicht vorliegt. Dies kommt auch dem praktischen Erfordernis der Abmahnung als schnelles Instrument der außergerichtlichen Streitbeilegung am ehesten entgegen. Oftmals ist eine Originalvollmacht nicht sofort vorhanden, da über die heute gängigen elektronischen Kommunikationsmittel eine Beauftragung eines Bevollmächtigten zeitlich schnell und flexibel geschehen kann und auch muss. Würde man hier ein solch starres Formerfordernis ansetzen, träte eine eindeutige Entwertung der Abmahnung ein.
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| 7. | Was ist, wenn ich ohne vorher abgemahnt worden zu sein sofort eine einstweilige Verfügung bekomme?
In diesem Fall besteht entweder die Möglichkeit – sofern eine Verletzungshandlung tatsächlich nicht vorliegt – mittels Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung vorzugehen. Andernfalls besteht die Möglichkeit, zumindest den Widerspruch auf einen sogenannten „Kostenwiderspruch“ zu begrenzen. Als Folge hat der Abmahner dann die Gerichts- und Anwaltskosten für das gerichtliche Verfahren zu tragen.
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| 9. | Kann ich auch ohne anwaltliche Hilfe eine Abmahnung aussprechen?
Grundsätzlich: ja.
Eine Abmahnung muss nicht notwendigerweise durch einen Rechtsanwalt erfolgen, vielmehr kann der Verletzte selbst die Abmahnung aussprechen. Da die Rechtslage aber oftmals nicht eindeutig ist bzw. auch der Abgemahnte sich gegen eine Abmahnung gerichtlich zur Wehr setzen kann und dadurch ein erhebliches Prozess- und Kostenrisiko besteht, empfiehlt sich vor dem Ausspruch einer Abmahnung Rechtsrat einzuholen.
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| 10. | Wenn mich wegen demselben Rechtsverstoß mehrere Verletzte abmahnen, muss ich mehrere strafbewehrte Unterlassungserklärungen abgeben?
Grundsätzlich nein.
Werden Sie mehrfach abgemahnt, sind Sie aber nach Treu und Glauben verpflichtet, einen Zweitabmahner klar und umfassend darüber aufzuklären, dass Sie bereits wegen derselben Verletzungshandlung dem Erstabmahner eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben haben. Ansonsten könnte der Zweitabmahner eventuell eine aussichtslose Klage einreichen, für deren Kosten Sie haften müssten. Der Zweitabmahner hat sogar Anspruch darauf, die dem Erstabmahner abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung einsehen zu können. Die Anwaltskosten haben Sie selbstverständlich trotzdem zu tragen, da die Einschaltung des Rechtsanwalts im Zweifel aufgrund der Verletzungshandlung notwendig war.
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| 11. | Was passiert, wenn die in der Abmahnung bemessene Frist zu kurz ist?
Für diesen Fall müssen Sie den Gläubiger um Fristverlängerung bitten. Dem wird der Gläubiger bei tatsächlich zu kurz bemessener Frist im Zweifel zustimmen. Ob eine Frist zu kurz bemessen ist, hängt allerdings eindeutig vom Einzelfall ab. Sind Persönlichkeitsrechte betroffen oder droht ein erheblicher Schaden auf Seiten des Gläubigers, kann eine Frist von bis zu 24 Stunden im Einzelfall angemessen sein.
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| 12. | Kann auch ohne Abmahnung sofort Klage erhoben werden?
Dies hängt vom Einzelfall ab. Es stellt sich die Frage, ob es dem Gläubiger zuzumuten ist, vor der gerichtlichen Durchsetzung seiner Ansprüche sich um eine außergerichtliche Lösung zu bemühen. Ergibt sich von Anfang an, dass eine Abmahnung sinnlos ist und der Verletzer dieser nicht folgen wird, z.B. durch etwaige Äußerungen des Verletzers, ist eine Abmahnung entbehrlich. Die Voraussetzungen sind in der Rechtsprechung jedoch sehr streng, so dass im Einzelfall dringend empfohlen wird, zumindest einmal abzumahnen.
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| 13. | Habe ich selbst Ansprüche, wenn ich eine unberechtigte Abmahnung erhalten habe?
Grundsätzlich ja.
Sie können dann zum Gegenangriff übergehen und selbst Ihre Ansprüche in einem gerichtlichen Verfahren geltend machen. Zunächst sollten Sie im Rahmen einer negativen Feststellungsklage feststellen lassen, dass der Unterlassungsanspruch, dessen Bestehen der Abmahnende behauptet, nicht besteht. Auch können Sie Ihre daraus entstehenden Schadensersatzansprüche geltend machen. Im Einzelfall kann es allerdings notwendig sein, zunächst den Primärabmahnenden selbst im Rahmen einer Gegenabmahnung abzumahnen Dies ist dann erforderlich, wenn hierfür ein besonderer Grund besteht. Dies ist z.B. der Fall, wenn der Abmahnende erkennbar von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist. Auch hier sollten Sie im Einzelfall Rechtsrat einholen.
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| 14. | Was ist mit dem sogenannten Hamburger Brauch gemeint?
Bei dem sogenannten Hamburger Brauch wird für die strafbewehrte Unterlassungserklärung keine konkrete Vertragsstrafe festgelegt, sondern lediglich eine angemessene Vertragsstrafe vereinbart. Der Abmahnende kann diese dann selbst festsetzen. Sollte diese dem Abgemahnten allerdings zu hoch erscheinen, kann er sie durch das zuständige Gericht überprüfen lassen. Diese im ersten Augenblick als günstig erscheinende Regelung kann im Einzelfall allerdings für den Abgemahnten auch teurer sein, als eine Höchstgrenze festzusetzen.
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| 17. | Hafte ich für meine Erfüllungsgehilfen?
Grundsätzlich ja.
Der Schuldner haftet für ein schuldhaftes Verhalten seines Erfüllungsgehilfen, das zu einer Verletzung der vertraglichen Unterlassungspflicht geführt hat, es sei denn, dass die Haftung vertraglich ausgeschlossen worden ist. Wer Erfüllungsgehilfe ist, richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften des BGB. Gemäß § 278 BGB hat der Schuldner das Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Person, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, im gleichen Umfang zu vertreten wie sein eigenes Verschulden.
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| 18. | Was passiert, wenn nach Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung sich die Umstände, die die Abmahnung veranlasst haben, geändert haben?
Bei einer Änderung der Rechtslage, z.B. Änderung der höchst richterlichen Rechtsprechung oder einer Gesetzesänderung stellt sich die Frage, ob der Abgemahnte noch an die vorher abgegebene Verpflichtung gebunden ist. Ist keine auflösende Bedingung in der Unterwerfungserklärung vereinbart – was der Regelfall sein wird – so kommt eine Kündigung wegen störender Geschäftsgrundlage in Betracht. Haben sich hierbei Umstände geändert welche beide Parteien als Grundlage für die Schließung des Vertrages angenommen haben, so kann ein solcher Vertrag rückabgewickelt werden. Dies muss auch für die Unterlassungserklärung, hier den Unterlassungsvertrag gelten.
Versäumt es der Schuldner, den Unterlassungsvertrag nach der Gesetzesänderung zu kündigen, und verstößt er erneut gegen die (vertragliche) Unterlassungsverpflichtung, kann er dem Gläubiger - für den Fall dass dieser vermeintliche Rechte aus dem Vertrag geltend macht - den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen halten. Das heißt, der Schuldner kann bei einer Geltendmachung der Vertragsstrafe den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten, so dass er die Vertragsstrafe nicht zahlen muss.
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